Государство все больше ужесточает контроль за закупками госкомпаний. Подписанным 31 декабря 2017 г. 505-ФЗ в уже существующий 223-ФЗ был внесен целый ряд изменений. В частности, государство жестко ограничило возможность проведения закрытых закупок, обязало проводить коммерческие закупки по правилам 223-ФЗ и взяло курс на повсеместный перевод всех закупок в электронную форму. В ближайшей перспективе – перевод под действие 44-ФЗ закупок в сфере строительства, которые осуществляются за счет бюджетных средств. Госкомпании считают принятые изменения вмешательством в их хозяйственную деятельность.
Крупнейшие госкомпании подготовили замечания к принятым в конце прошлого года поправкам в 223-ФЗ и в течение ближайших двух недель планируют отправить их в Минфин, сообщает "Интерфакс" со ссылкой на источник, знакомый с ситуацией. Общее число замечаний и предложений составляет два-три десятка.
Так, еще недавно "дочки" госкомпаний и госкорпораций могли один раз принять решение о присоединении к положению о закупках материнской компании, в том числе и ко всем его последующим версиям. Новой версией 223-ФЗ предусмотрено, что они должны делать это каждый раз, когда в основную версию вносятся изменения. По мнению госкомпаний, это создаст "дочке" лишние проблемы: для принятия такого решения в большинстве случаев необходимо будет собрать Совет директоров или Наблюдательный совет компании, и сделать это в предусмотренные законом 15 дней часто непросто, особенно в крупных корпорациях, где число "дочек" может доходить до 100. Вдобавок стоит учитывать, что материнская компания может довольно часто вносить изменения в положение о закупках, т.е. дочерним организациям придется постоянно сталкиваться с такими сложностями. Поэтому эту норму надо упростить.
"Раньше "дочки", присоединяясь к положению о закупках головной компании, заранее акцептовывали возникающие в них изменения. Теперь это невозможно. Каждый раз утверждать изменения в положение требует определенных корпоративных действий, которые невозможно провести в отведенные на это сроки", – согласен с позицией госкомпаний Дмитрий Сытин, генеральный директор "ТЭК-Торг".
По мнению Георгия Сухадольского, руководителя Аналитического центра "Интерфакс-ProЗакупки", скорее всего, разработчикам просто не хватило физических сил проработать идею о необходимости всем дочерним компаниям каждый раз "перепринимать" положение о закупках материнской компании для ситуации большого числа дочерних компаний, учитывая общие сложности с принятием обсуждаемого закона. Мнение госкомпаний в этой части справедливы вряд ли вызовут возражения законодателей.
"Дочки" и "внучки" госкомпаний и раньше не могли присоединяться к положению о закупках головной организации один раз и навсегда. Наоборот, возможность присоединения одним росчерком пера появилась у них лишь с 1 января этого года. До этого они обязаны были копировать на собственную страницу в ЕИС и положение головной организации, и все изменения к нему, а до публикации еще и утверждать их внутренним приказом как свои собственные. То, что они этого не делали, можно списать на гуманизм ФАС, а никак не на то, что у них было такое право по закону", – возражает Дмитрий Казанцев, руководитель департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center.
Еще одно замечание касается оснований для проведения закрытых закупок – сегодня госкомпании сами принимают решения об их необходимости, однако новой версией 223-ФЗ предусмотрено, что с 1 июля 2018 г. это можно будет делать только в случае, если сведения о такой закупке составляют гостайну или есть соответствующее решение Правительства РФ. По мнению госкомпаний, в перечень оснований для проведения закрытых закупок надо добавить коммерческую тайну и исполнение договоров о реализации проектов в интересах зарубежных заказчиков – на последнем условии часто настаивают именно заказчики работ.
По мнению Дмитрия Сытина, если инструмент закрытых закупок задумывался как средство противодействия или компенсации санкций, то его нужно отдать в руки тем, на кого эти санкции прежде всего оказывают негативнее воздействие, то есть госкомпаниям. Нужно расширить перечень оснований для закрытия закупок и дать госкомпаниям самим принимать соответствующие решения. Конечно, это должно проходить под контролем соответствующих органов, имеющих полномочия для последующей проверки правомочности принятых госкомпаниями решений.
"У госкомпаний нет и никогда не было права определять закрытые закупки произвольно, – продолжает Дмитрий Казанцев. – То, что они включали в свои положения о закупках перечни закрытых закупок, было прямым и грубым нарушением 223-ФЗ с самого первого дня его действия. И в этом смысле ничего не изменилось. Другое дело, что "закрытыми" именовали закупки, открытые с точки зрения информационного обеспечения, но закрытые по кругу участников – но так и в этом смысле ничего не изменилось, просто такие закупки теперь условно именуют "неконкурентными"".
Замечания вызвали также прописанные в 223-ФЗ способы проведения конкурентных закупок и безоговорочное отнесение их к торгам. По мнению госкомпаний, это лишает их возможности оперативно реагировать на изменение рыночной ситуации, например, отказаться от заключения договора или внести в него изменения. Однако на практике это бывает необходимо, например, в случае отказа от закупки внешнего заказчика, непоступления бюджетных денег и пр.
"Отнесение или не отнесение той или иной закупки к торгам – на самом деле очень непростой вопрос, который затрагивает саму основу классификации способов заключения договора, а также различие способов, форм и видов процедур. И так же как судебным органам еще в конце 90-хх пришлось решать задачу по поиску оснований отнесения той или иной закупки к торгам или неторгам (основываясь на действовавшем тогда законодательстве), так и нынешним законодателям приходится вырабатывать основания для классификации, только результат которой все видят в тексте нормативного документа", – говорит Георгий Сухадольский.
"Норма о способах проведения конкурентных закупок требует определенных уточнений, и возможно уже в ближайшее время Минфин либо даст разъяснения на этот счет, либо пропишет дополнительно в подзаконных актах", – согласен Дмитрий Сытин. По его словам, принципиальным является спор государства и госкомпаний о том, что конкурс и аукцион могут проходить в разных формах: бумажной и электронной. Сейчас заказчик по итогам торгов должен заключить договор, но это не всегда целесообразно, поскольку за время проведения процедуры могут измениться его потребности, инвестиционная и производственная программа, уменьшиться размер бюджета и т.п. Также существуют ограничения на внесение изменений в договор. Еще сложнее проводить закупки в рамках международных проектов, в которых поставщика необходимо согласовывать с надзорными органами стран-заказчиков.
Не согласны госкомпании и с переводом под действие 223-ФЗ коммерческих закупок, которые до этого проводились в соответствии с Гражданским кодексом РФ, а также существенное ограничение случаев, когда госкомпания может закупать конкретные товары или услуги, указывая их товарные знаки, фирменные наименования и пр. По их мнению, это лишает их возможности быстро и качественно исполнять заключенные коммерческие договоры, а значит должно расцениваться как вмешательство в хозяйственную деятельность, которое может привести к снижению прибыли.
По словам Дмитрия Сытина, коммерческие закупки и после введения поправок в действие могут проводиться не по 223-ФЗ. Однако теперь госкомпании вынуждены разделять закупки по 223-ФЗ и коммерческие закупки, тогда как раньше, для консолидации потребности, они их объединяли. Поправками устанавливаются более строгие требования к описанию объекта закупок и значительно сужается перечень случаев, когда можно указать конкретные товары, товарные знаки и т.д. Однако возможны ситуации, когда замена продукции одного производителя на другого влечет за собой внесение очень значительных изменений в проектную документацию. Это часто происходит в сфере строительства, в случае закупки запчастей и расходных материалов к определенному оборудованию и так далее. "Сохранение возможности подробно описать функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики не всегда решает этот вопрос, – говорит Дмитрий Сытин. – Необходимо разъяснение, в каких случаях можно указывать конкретный товарный знак, или внесение дополнительных изменений в закон".
"С вопросами госкомпаний относительно расширительного толкование понятия "торги" можно согласиться – не вполне понятно, почему законодатель классические неторговые способы отнес к торгам", – продолжает Дмитрий Казанцев. Изначально в законопроекте была заложена верная классификация: закупки делятся на конкурентные и неконкурентные, конкурентные делятся на торги (конкурс и аукцион) и неторги (запрос котировок и запрос предложений). То, что запрос котировок и запрос предложений были неторговыми способами закупки еще не делало их неконкурентными.
"Но куда больше вопросов вызывает отнесение к "неконкурентным закупкам" реальных и эффективных соревнований между поставщиками. Ведь для получения клейма "неконкурентный" достаточно, допустим, указать конкретный товарный знак в числе требований продукции – и здесь замечания госкомпаний опять же справедливы, – считает эксперт. – Ведь если в рамках контрактной системы требование о товарном знаке еще можно считать ограничение конкуренции (что, впрочем, тоже не всегда бесспорно), то в рамках иных закупок для производственной деятельности заказчика может быть необходима продукция конкретного производителя, и едва ли можно за него решать этот вопрос". Еще более странным, по мнению Дмитрия Казанцева, является то, что новой редакцией 223-ФЗ "неконкурентным" названо on-line соревнование между поставщиками, если оно проводится не только по цене, но и по иным измеряемым условиям. Такая странная классификация выхолащивает самое понятие "конкуренция", сводя его к набору формальных и не до конца продуманных признаков.
Что касается коммерческих закупок, то, по словам Дмитрия Казанцева, их статус новеллами не был изменен. Даже наоборот, расширен был перечень исключений из сферы действия этого закона. Но в числе этих исключений не было и не появилось таких пунктов, как "коммерческие закупки", "закупки для перепродажи", "закупки во исполнение любых коммерческих контрактов". То, что заказчики проводили такие закупки при полном игнорировании норм 223-ФЗ основывалось не на праве, предоставленном им данным законе, а на его ошибочном толковании. Провести же закупку во исполнение обязательств перед третьими лицами заказчик может как и раньше без проведения конкурентной процедуры – важно лишь грамотно отразить этот это основание в перечне закупок у единственного поставщика.
Госкомпании также возражают против повсеместного перевода всех закупок в электронную форму. По их мнению, запрос котировок и предложений часто производится на территории других государств, где использование ЭТП невозможно по целому ряду причин. Кроме того, малые предприятия в регионах пока не торопятся регистрироваться на ЭТП, а значит новые правила не позволят им участвовать в закупках.
"Что касается иностранных государств, то там действительно часто невозможно провести закупки на ЭТП. Решением этой проблемы было бы предоставление возможности проводить запрос котировок и предложений в бумажной форме", – соглашается Дмитрий Сытин. Что касается МСП, то рано или поздно, если они захотят участвовать в торгах, они будут вынуждены регистрироваться на ЭТП. К тому же, что число ЭТП, где осуществляются закупки у МСП, будет сокращаться, а процессы аккредитации и проведения процедур – унифицироваться, считает эксперт.
По мнению Дмитрия Казанцева, говорить о тотальном переводе закупок госкомпаний в электронную форму преждевременно. Если госкомпания хочет, она может как и раньше проводить закупку в "бумажной" форме. Единственное дополнительное требования в связи с этим – включить перечень случаев для проведения "бумажных" торгов в положение о закупках, но при этом объем такого перечня не ограничен. Правда, такое разумное регулирование не касается закупок у МСП, и именно в этой части новеллы и в самом деле являются проблемными. Нормами закона не только предписана электронная форма закупок у МСП как единственно возможная, но и ограничены перечни используемых для таких закупок электронных способов и перечень предназначенных для их проведения электронных площадок.
Несмотря на то, что уже внесенные в декабре 2017 г. поправки в 223-ФЗ вызвали возражение крупнейших госкомпаний и госкорпораций, государство продолжает работать над ужесточением контроля за их закупками. Так, на прошлой неделе Правительство РФ рассмотрело предложение Минфина о распространении 44-ФЗ на закупки, которые осуществляются за счет бюджетных субсидий и целевых взносов в уставные капиталы государственных АО и корпораций, предоставленных на финансирование капитального строительства или приобретение объектов недвижимости. Данная мера направлена на повышение эффективности расходования бюджетных средств и создаст равный доступ к закупкам госкомпаний и конкуренцию среди поставщиков, считают в Правительстве.
"Самое главное – определиться, что именно государство хочет от принадлежащих ему компаний с государственным участием. И не просто выработать перечень целей, но и установить их приоритеты: что важнее, а что не очень, – уверен Георгий Сухадольский, руководитель Аналитического центра "Интерфакс-ProЗакупки". – И только тогда, на основе сформированного стратегического вИдения, можно будет аргументированно обсуждать способы достижения таких целей. Например, открывать ли публично информацию обо всех своих сделках конкурирующим иностранным корпорациям, или в каких-то случаях поступиться принципом открытости во имя повышения доходности? В каких именно случаях? И в конкретном случае увеличение закрытости повысит экономический эффект, или уменьшит его?"
Автор: Наталья Рудычева