Совсем недавно Верховный суд РФ удовлетворил иск компании Teva, признав, что Федеральная антимонопольная служба РФ превысила свои полномочия, вмешиваясь в правила закупки лекарств для госторгов. Суд постановил, что таким правом обладает исключительно Министерство здравоохранения РФ, которое намеревается до 1 января 2018 г. разработать реестр взаимозаменяемых лекарств. Ранее антимонопольная служба предложила считать взаимозаменяемыми препаратами лекарства с различной дозировкой одних и тех же лекарственных препаратов, и сейчас будет подавать апелляцию на решение суда. Эксперты Т94 прокомментировали ситуацию и во много согласились с мнением суда, обозначив темы, которых ФАС не должна была касаться.
Сейчас закупки лекарств регулируются ФЗ-44 – в соответствии с этим федеральным законом госзаказчик имеет право при описании лота указать международное непатентованное название лекарства и другие "характеристики товара". На практике учреждения нередко указывают дозировку и лекарственную форму препарата – это позволяет им закупать более подходящие для пациентов средства. К 1 января 2018 г. Минздрав планирует создать единую базу взаимозаменяемых лекарств и включить такую информацию в госреестр препаратов.
Как напомнил Т94 Алексей Ульянов, генеральный директор Института повышения конкурентоспособности, началось все с того, что ФАС издала и разместила на своем сайте письмо от 26 августа 2016 г. "О применении разъяснений ФАС России" в территориальные органы службы с указанием обязательности их применения. Этим письмом в частности, лекарственные препараты "Копаксон-Тева" (дозировка 20 мг/мл – прим. ред.) и "Копаксон 40" (дозировка 40 мг/мл – прим. ред.) были признаны взаимозаменяемыми.
По сути, антимонопольный орган решил за врача, производителя и профильный орган (Минздрав), что первый препарат можно применять вместо второго и наоборот. Оба препарата применяются для лечения рецидивирующе-ремиттирующего рассеянного склероза, но препарат с меньшей дозировкой рекомендуется применять для уменьшения частоты обострений и замедления осложнений. Также первый препарат, в отличие от второго, показан при ряде других заболеваний.
"Лечением болезней, тем более таких серьезных, должны заниматься исключительно специалисты. Поэтому решение Верховного суда воспринимаю исключительно положительно – ФАС не только вышла за пределы полномочий, но и ее действия могли иметь катастрофические последствия для здоровья граждан. Примечательно, что Генеральная прокуратура РФ и Министерство юстиции РФ также согласны с тем, что ФАС вышла за пределы полномочий, – комментирует Алексей Ульянов. – К сожалению, это далеко не единственный в последнее время случай, когда ФАС действует подобным образом. Состояние конкуренции продолжает ухудшаться, но вместо исполнения своих прямых обязанностей по защите и развитию конкуренции ФАС предпочитает влезать в чужие сферы компетенции. Так, в конце прошлого года Генпрокуратура выдала ФАС предупреждение после серии дел службы в разных регионах. ФАС не понравилось, что услуги ЖКУ оказывает одна организация, а в платежках стоит другая. По мнению прокуратуры, никакого отношения к конкуренции эти дела не имели, да и дельцам в общем то все равно – их больше волнует стоимость и качество ЖКУ, чем нюансы взаиморасчетов организаций".
Высшим судебным инстанциям также пришлось вмешаться и подтвердить право российских субъектов на профилактику злоупотребления алкоголем среди подростков, когда ФАС не понравилось, что регионы начали запрещать алкоэнергетики. Это тоже не имеет никакого отношения к конкуренции – ведь запрещался весь класс товаров, а не продукция отдельных производителей, тем более негативное их влияние особенно на молодежь доказана.
"Наш анализ показывает, что свыше 90% дел ФАС никакого отношения к конкуренции не имеют, – рассказал Алексей Ульянов. – Это либо вмешательство в гражданско-правовые споры под предлогом "ущемления интересов" какой-то компании, либо такие курьезные дела, как обвинение в картеле, когда один предприниматель попросил другого заменить его на маршруте, пока его "Газель" находится в ремонте. В другой раз ФАС назвала злоупотреблением доминирующим положением отказ рыбинского автовокзала пустить в туалет бесплатно на основании автобусного билета и отказ Почты России выдать посылку без доверенности. Оба случая, особенно с туалетом, конечно, неприятные для граждан, но не имеют никакого отношения к развитию конкуренции".
Эксперт добавил, что совсем недавно Верховный суд также решил, что ФАС превысила полномочия в деле против компании "Алроса" и даже обвинил службы в "произвольном контроле". А дело в том, что "Алроса" правомерно решила отсечь от тендера на сложные геологоразведочные работы сомнительных посредников, а ФАС это не понравилось.
Николай Баранов, заместитель директора Центра профессионального развития государственных служащих Академии при Президенте РФ, отмечает, что это вопрос не простой, корни его уходят еще к 94-ФЗ.
"Всегда стоял вопрос о том, как закупать лекарственные средства: по торговому наименованию, указанному производителем на упаковке, или по международному непатентованному наименованию," – отмечает Николай Баранов.
Он приводит пример закупок ацетилсалициловой кислоты по международному непатентованному наименованию: на рынке существует 20-30 торговых наименований от разных производителей, от простого Аспирина до "АСС" или "Упсарин-Упса". По мнению ФАС, государство должно закупать по международному непатентованному наименованию. А в феврале 2016 г. Служба сообщила, что закупки лекарств подпадают под регулирование антимонопольного законодательства и законодательства о закупках. Соответственно ФАС считает, что "все лекарственные средства, имеющие одинаковое международное непатентованное наименование, должны быть эквивалентными", а госзаказчики, в свою очередь, должны обеспечить равный доступ к торгам для производителей препаратов с различными дозировками.
Позиция ВС: признать недействительными ряд абзацев документа, направленного ФАС в ее территориальные органы. По мнению суда, письмо ФАС фактически стало "обязывающим предписанием общего характера", в то время как по правилам определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения правом определять взаимозаменяемость обладает только "экспертный орган" – то есть подведомственное Минздраву экспертное учреждение.
К 1 января 2018 г. Минздрав планирует создать единую базу взаимозаменяемых лекарств и включить такую информацию в госреестр препаратов.
"Считаю что Верховный суд несправедливо ограничил полномочия ФАС в сфере определения взаимозаменяемости лекарств для госзакупок. Такие вопросы ФАС и Минздрав должны решать совместно. Думаю, что ФАС попытается через суд согласовать более лояльную трактовку," – резюмировал Николай Баранов.